בית משפט השלום בחיפה
ת"א 3221-06 פחמאוי נ' מ.י-משרד הבריאות
2  אוקטובר 2011
בפניכב' השופט  יעקב וגנר – סגן נשיאה
תובעת
סוהיר פחמאוי   נגד הנתבעים שרותי בריאות כללית
מרכז רפואי ה"עמק", עפולה חקיקה שאוזכרה:
פקודת הנזיקין [נוסח חדש] :  סע'  35, 36, 41תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956: סע'  75 (1)ב

פסק דין  

נתוני רקע ועובדות1.         התובעת ילידת 8.4.72  הגישה תביעה זו כנגד הנתבעים לפיצויים על פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש), בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה בגין רשלנות רפואית במהלך ניתוח בשיטה הלפרוסקופיה לכריתת כיס המרה  (להלן: "הניתוח הראשון"), וכן בטיפול בה לאחר ניתוח זה.° 2.         על פי חומר הראיות, התובעת סבלה במשך תקופה ממושכת מאבנים בכיס המרה. ביום 1.11.03 אושפזה התובעת בבית החולים העמק לצורך ניתוח כריתת כיס המרה. ביום 2.11.03 נותחה התובעת וכיס המרה נכרת בשיטה לפרוסקופיה, שהוסברה לתובעת והיא הסכימה לניתוח זה. כיומיים לאחר הניתוח, שוחררה התובעת לביתה. בסיכום המחלה כתוב כי מהלך הניתוח וכן ההתאוששות לאחריו היו ללא סיבוכים. בגיליונות הדיווח של האחיות למחרת הניתוח מצוין כי התובעת סבלה מהקאות וכאבים באזור הניתוח. הכאבים הגיבו לטיפול במשככי כאבים נרקוטיים מסוג -  pethidine ומורפיום. התובעת שוחררה--- סוף עמוד  1 ---
















עוד באותו היום מבית החולים לביתה, וזאת לאחר שנבדקה ע"י רופא אשר אישר את שחרורה.3.         ביום 11.11.03 הופנתה התובעת בדחיפות ע"י רופא המשפחה לחדר המיון עקב כאבי בטן עזים, בחילות והקאות, בטן תפוחה וקוצר נשימה. היא אושפזה מיידית ולאחר יומיים של בדיקות הועלה החשד כי התובעת סובלת מדליפת נוזל מרה. ביום 13.11.03 בוצעה בהרדמה כללית אנדוסקופיה של מערכת העיכול העליונה אשר הדגימה קרע בצינור המרה המשותף, ממנו דלף נוזל מרה לחלל הבטן. באותו מעמד וכהמשך לאנדוסקופיה, הנוזלים נשאבו, חלל הבטן נשטף והושארו נקזים. התובעת נשארה בהשגחה בטיפול אינטנסיבי תומך, במשך חמישה ימים. ביום 18.11.03 לאור המשך התלונות של התובעת על כאבים וכן לאור המשך דליפת המרה בכמות ניכרת, הוחלט על פתיחת בטן קונבנציונאלית, שבוצעה עוד באותו היום (להלן:"הניתוח השני"). בניתוח השני נמצאה מרה בכמות גדולה בחלל הבטן, וכן קרע בכולדוקוס; שהינו צינור העיקרי המחבר בין דרכי המרה הנמצאות בכבד, אשר נתפר בניתוח זה. לאחר הניתוח השני חל שיפור הדרגתי במצבה של התובעת עד אשר שוחררה לביתה ביום 2.12.03. 4.         לטענת התובעת בניתוח, שבוצע בשיטה הלפרוסקופיה, הייתה התרשלות של רופאי הנתבעים המתבטאת בפגיעה בצינור המרה המשותף ובכך שלא גילו באופן מיידי את הפגיעה במהלך הניתוח. לאחר הניתוח התרשלו רופאי הנתבעים בכך שהתעלמו מקריאות העזרה של התובעת, לא גילו את הנזק שנגרם ושחררו את התובעת לביתה ללא התייחסות לתלונותיה וללא התייחסות למצבה. לטענת התובעת, גם מששבה לבית החלים לאחר שחשה ברע, לא הזדרזו רופאי הנתבעים לתקן את הנזק בהליך שבוצע ביום 13.11.03, אלא המתינו שבוע נוסף עד שהיה צורך בניתוח שני. התובעת המשיכה וטענה כי במידה והיא לא הצליחה להוכיח באופן פוזיטיבי את רשלנות הנתבעים, די במה שכן הצליחה להוכיח על מנת להעביר את נטל הראייה אל כתפי הנתבעים בהתאם להוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "הפקודה"). לטענתה הנתבעים לא הצליחה לעמוד בנטל ולא הוכיחה כי הטיפול שהעניקו רופאיה לתובעת במהלך הניתוח ולאחריו אינו רשלני.5.         בכתב ההגנה הכחישו הנתבעים את אחריותם לנזקי התובעת וטענו כי מצבה של התובעת הינו פועל יוצא של סיבוך מוכר וידוע בסוג הניתוחים שעברה התובעת. הנתבעים הכחישו את טענות התובעת לפיה הייתה התרשלות של הצוות הרפואי במהלך הניתוח או לאחריו.כמו כן חלוקים הצדדים בנוגע להיקף הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מהסיבוך בניתוח והניתוח השני אותו נאלצה לעבור עקב הכישלון, לטענת התובעת של הניתוח הראשון. --- סוף עמוד  2 --- חוות דעת מומחים רפואיים 6.         הצדדים הגישו חוות דעת רפואיות מטעמם הן לעניין עילת הרשלנות הנטענת והן לעניין הנזק קרי: אחוזי הנכות שנגרמו לתובעת;התובעת הגישה חוות דעת שנערכה ע"י פרופ' אלכס דינבר (ת/1). הנתבעים הגישו את חוות דעתו של פרופ' עמרם אילון (נ/1) וכן את השלמה לחוות דעתו (נ/2).בשל חילוקי הדעות בין הצדדים, ביום 12.05.08 מונה מומחה מטעם ביהמ"ש הוא; פרופ' דן מלר כמומחה מטעם בית המשפט לעניין השאלה האם נותרה לתובעת נכות רפואית צמיתה כתוצאה מניתוח הבטן שעברה. פרופ' מלר קבע בחוות דעתו מיום 4.6.08 (בימ"ש/1) כי אכן לתובעת נותרה נכות רפואית בשיעור של 10% לצמיתות וזאת בגין הצלקת שנותרה כתוצאה מניתוח הבטו שעברה ביום 18.11.03 (הניתוח השני) שהותיר לה צלקת לאורך הבטן בקו המרכזי שלה, מבסיס החזה ועד לבושת. עוד ציין בחוות הדעת כי הצלקת בולטת לעין בצורתה, באורכה ובצבעה ועל כן תלונת התובעת בדבר כיעורה של צלקת זו מוצדקת. בנוסף ציין המומחה בחוות דעתו כי לאור הזמן שחלף מאז הניתוח לא ניתן להעלים את הצלקת בניתוח. כמו כן אישר המומחה את סבירות טענותיה של התובעת בדבר גרד במוקד ההיפרטרופי של הצלקת.7.         באשר לשאלת האחריות והטענה לרשלנות בטיפול הרפואי הנטענים, נחלקו המומחים מטעם הצדדים.פרופ' דינבר, מטעם התובעת, סבר כי למרות שפגיעה בדרכי המרה בעת ניתוח לכריתת כיס המרה הינו סיבוך ידוע,  אין זה אומר שיש מקום לסלחנות במקרים בהם הסיבוך אכן מתרחש. פגיעות בדרכי המרה יכולות להיות הרות אסון. אם פגיעה שכזו אכן התרחשה על המנתח להבחין מיידית בפגיעה, ולדאוג לתיקון הנזק בו במקום. כשל חמור יותר הוא כאשר הכירורג אינו מבחין בנזק שגרם, ואז נוזל המרה דולף לחלל הבטן וגורם לדלקת קשה של חלל הצפק. במקרה שלפינו המנתחים לא הבחינו בנזק שגרמו, ונוזל המרה המשיך לנזול לחלל הבטן. במשך 48 השעות לאחר הניתוח, התובעת שהתה במחלקה אולם הצוות הרפואי התעלם מתלונותיה ומכאביה שהיו חריגים בעוצמתם מהמקובל לאחר ניתוח לפרוסקופיה רגיל. את הכאבים הרגיעו בעזרת תרופות נרקוטיות. אילו הרופאים היו מתייחסים לתלונות ובודקים את בטנה של התובעת, אין ספק שהיו מוצאים סימנים קליניים, המעידים על פריטוניטיס, ומהלך העניינים היה מקבל תפנית שונה לחלוטין. התיקון של הקרע בוצע לבסוף כשבוע לאחר אשפוזה השני של התובעת וכ – 10 ימים לאחר הניתוח הראשון. במהלך ימים אלה סבלה התובעת סבל מיותר, והועמדה בסיכון מיותר.8.         פרופ' אילון, מטעם הנתבעים, חלק על דעתו של פרופ' דינבר וסבר בחוות דעתו כי הפגיעה בדרכי המרה במהלך ניתוח שגרתי של כריתת כיס המרה הוא סיבוך מוכר ויודע. לדעתו, ברוב המקרים, הפגיעה אינה מזוהה בניתוח המקורי אלא 8 עד 10 ימים מאוחר יותר.--- סוף עמוד  3 ---הסיבה לכך היא שדליפת המרה לתוך חלל הבטן יוצרת בתחילה מעט מאוד סימפטומים, כאשר לפעמים הסימפטום היחידי הוא עלייה בדופק. רק לאחר שמצטברת כמות מרה משמעותית והבטן תופחת ונעשית רגישה נקבעת האבחנה. ברוב המקרים, למרות המצאות ניכרת של נוזל מרה, לא מתפתחים סימנים של גירוי צפקי, דהיינו של פריטוניטיס. עוד הוסיף המומחה בחוות דעתו כי במקרה זה ייתכן מאוד שהפגיעה בצינור המרה לא נגרמה כתוצאה מחיתוך צינור המרה אלא כתוצאה מנזק תרמי ע"י אלקטרוקואגולציה. במקרה זה נוצר נמק בדופן צינור המרה אשר גורם לפריצה רק כעבור מס' ימים. לאור העובדה שלא היה נוזל מרה בנקזים לאחר הניתוח, ושהכאבים הופיעו רק יום או יומיים לפני אשפוזה בשנית של התובעת, הסיק פרופ' אילון שהחור בצינור המרה התפתח רק אז. לפיכך, הוא מגיע למסקנה כי הטיפול בתובעת לא היה רשלני, לא היה במקרה זה איחור חריג או בלתי סביר בקביעת האבחנה של דליפה מצינור המרה. בנוסף מציין המומחה, כי לתובעת לא נותרה כל נכות צמיתה בעקבות הניתוח.דיוןהמסגרת הנורמטיבית9.         המסגרת הנורמטיבית מצויה בסעיפים 36-35 לפקודה שעניינם רשלנות. לעניין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, הרופא והצוות הרפואי חבים למטופל חובת זהירות מושגית - זהו כלל גדול ביחסי רופא-חולה (ראה: ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784 עמ' 789, וכן ראה: ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל ואח' נ' ד"ר זינגר יהורם ואח', תק-על 2005(2), 125 ,עמ'  129). באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, אין ספק כי הנתבעים (בית החולים, הצוות הרפואי וכו') חבים חובת זהירות כלפי התובעת, כמו-כן, אין מחלוקת שנגרם לתובעת נזק. נותר, איפוא, לבדוק את שאלת ההתרשלות הנטענת. הַאִם הופרה חובת זהירות זו?10.        כאשר בוחנים מה היא חובת הזהירות המוטלת על רופא יש לאזן בין שני שיקולים עיקריים הפועלים בכיוונים מנוגדים. מן העבר האחד נדרש רף זהירות גבוה מספיק כדי להגן על ניזוקים מפני פגיעה ולהבטיח כי תינקט זהירות ראויה על-מנת שיימנעו נזקים. לשיקול זה משנה תוקף בהקשר הרפואי, שם מונחים תדיר על כף המאזניים חיי אדם, שלמותו הגופנית ואיכות חייו. מן העבר השני מן הראוי למנוע הכבדת-יתר על גופים שבמהלך פעילותם עלולים להיגרם נזקים. הטלתה של חובת זהירות חמורה מדי עלולה לפגוע ביכולתם של רופאים להפעיל שיקול-דעת המבוסס על מיטב הכרתם ומיומנותם המקצועית. היא עלולה לעודד תופעה בלתי רצויה של "רפואה מתגוננת" המבקשת למזער חשיפה לתביעות ברשלנות אף במחיר פגיעה בבריאותם של מטופלים. קביעתו של רף נורמטיבי גבוה מדי עלולה אפוא להוביל לידי הכבדה בלתי ראויה על פעילותה של מערכת הרפואה, ובטווח--- סוף עמוד  4 ---הארוך אף לפגוע ברווחת המטופלים ובבריאותם (ראה: ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936, עמ' 955-956).11.        בטרם נבחן אם הייתה הפרה של חובת הזהירות, ואם הייתה התרשלות בטיפול בתובעת, יש להכריע בטענות הצדדים ולהבהיר תחילה על מי חל נטל ההוכחה במקרה שלפנינו. סעיף 41לפקודה קובע כדלקמן:"חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו:בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה..." 
העברת נטל השכנוע נעשית, ברגיל, כשמתקיימים תנאי הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", הקבוע בסעיף 41 לפקודה המעביר את נטל ההוכחה לצד הנתבע. לדבר חשיבות הן במצב הרגיל לפיו בהינתן כי חל סעיף 41 לפקודה עובר הנטל לכתפי הנתבע שעליו להוכיח כי האירוע שגרם לנזק לא נגרם בהתרשלותו. חשיבות מיוחדת יש להעברת הנטל מקום בו ביהמ"ש יקבע כי קיים שוויון בין שני הצדדים וכי כפות המאזניים מאוזנות ידו של הנתבע שהנטל הועבר אליו, תהיה על התחתונה.תנאי הכלל הם כדלקמן:
א.         התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת מה הם הגורמים שהביאו לנזק ממנו סבל; 
ב.         הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו;ג.          המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבע נקט זהירות כזו.
התוצאה תהיה שאם התנאים לחלותו של כלל "הדבר מדבר בעדו" מתקיימים, הרי שהנטל להוכיח שלא הייתה התרשלות יעבור אל הנתבע. אם הנתבע לא יעמוד בנטל זה - תיקבע אחריותו בנזיקין. נבחן אם תנאים אלה מתקיימים במקרה שלפנינו.12.        התנאי הראשון, הוא, כאמור, כי התובעת לא ידעה ולא יכולה הייתה לדעת מה הם הגורמים שהביאו לנזק ממנו סבלה. דומה, שהימצאותה של התובעת בניתוח הסרת כיס מרה, תחת השגחת צוות בית החולים, כאשר היא איננה מודעת להתרחשויות במהלך הניתוח בו הייתה--- סוף עמוד  5 ---מורדמת בהרדמה כללית, מובילה למסקנה שהתובעת לא ידעה ולא היה עליה לדעת מה הנסיבות אשר הובילו לנזק שאירע. התנאי הראשון, אם כן, מתקיים בענייננו.
התנאי השני, כזכור, קובע, כי הנזק נגרם על ידי נכס של הנתבעים הייתה שליטה מלאה עליו. לעניין זה, נקבע כי יש לראות בתכולת בית החולים, בכללותה, כמו גם במכשירים המשמשים את הצוות הרפואי לניתוח או לכל בדיקה אחרת כ"נכס", במובן הצר של הגדרת "נכס", בפקודת הנזיקין (ראה: ת"א (מחוזי יר') 7336-05  ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2011(2), 27485 , 27495 (2011), וכן ראה: ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' מוטי סולן, פ"ד נה(4), 898 ; להלן: "פרשת סולן" ; ע"א 206/89 רז נ' בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, 819 (1993) ; להלן: "פרשת רז").בנוגע למונח "שליטה", נקבע כי די בשליטה אפקטיבית במועד הרלוונטי לאירוע הנזיקי (ראה:ע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי, פ"ד מט(1) 45).לנוכח האמור לא יכולה להיות מחלוקת כי בענייננו, מתקיים התנאי השני, על כל מרכיביו.התנאי השלישי הוא כי המקרה מתיישב יותר, עם המסקנה כי הנתבעים לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי ההנתבעים הגם שנקטו זהירות סבירה, ולמרות זאת נגרם הנזק (ראה: ת"א (מחוזי יר') 7336-05  ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2011(2), 27485 , 27495 (2011), וכן ראה: פרשת רז ופרשת סולן הנ"ל). אין בבחינה זו רצון  להעמיד את הרופאים במצב של 'אשמים' לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובעת בלבד. במקרה דנן, יש לברור את הראיות הכלליות, שהובאו במסגרת פרשת התביעה ופרשת ההגנה, מן הראיות הקונקרטיות הקיימות בהן, ולהכריע על סמך הראיות הכלליות בלבד, האם הן המלמדות כי במרבית המקרים, נזק מהסוג שארע, נגרם בשל התרשלות כלשהיא (ראה: ת"א (מחוזי יר') 7336-05 ד"ר אלכסנדר קרייזמן נ' שירותי בריאות כללית, תק-מח 2011(2), 27485 , 27495 (2011)) .13.        בנסיבות המקרה לנוכח חומר הראיות יש לקבל את טענת התובעת כי במועדים הרלוונטיים לקרות הנזק, הייתה התובעת תחת פיקוח רפואי מטעם הנתבעים ויחד עם זאת הנזק שנגרם לה לא אובחן במהלך הניתוח, ולא אובחן במשך מס' ימים לאחריו.יש להניח, אפוא, כי אילו היה הפיקוח הרפואי נעשה באופן מקיף ומלא במועד, הרי שהייתה התובעת זוכה לטיפול הרפואי והולם, אשר היה מצליח למנוע או להקטין את הנזק. --- סוף עמוד  6 ---מעיון בטענות ובמסמכים עולה כי לא מדובר במקרה נדיר עד כדי כך, שלא היה על הרופאים לצפותו, אלא בדיוק להיפך, מדובר בסיבוך ידוע וכלל לא נדיר, סיבוך שניתן לצפות לו. אף תסמונת נדירה, ככל שתהא, אינה מקנה פטור מבדיקה מדוקדקת ומקיפה, והדבר אף מתבקש ביתר שאת כאשר הסיכון הוא ידוע ומוכר. תשומת ליבו של הצוות הרפואי ראוי לה שתינתן במיוחד לסיכונים ידועים ומוכרים לניתוח, זאת, לא רק בשל שכיחותם של המקרים, בהם מתממש הסיכון בפועל, אלא, בעיקר, בשל התוצאות החמורות העלולה לנבוע מכך, גם במושגים רפואיים.14.        אומנם אין בדברים ובאסמכתאות שהובאו כדי להצביע על כך שבמרבית המקרים, הייתה מעורבת רשלנות כלשהי בנזקים מן הסוג עליו מצביעה התובעת. עם זאת, החיסרון ברישומים מדויקים יכול להצביע על כך. ד"ר קימל, אשר פיקח על הניתוח של התובעת נשאל בעדותו מדוע בדו"ח הניתוח לא נרשם במפורש כי המנתח בדק שאין קרע או דליפה מצינור המרה. דבר זה מצביע על כך שהנתבעים לא הרימו את הנטל ולא הראו כי לא התרשלו. ד"ר קימל ענה על שאלה זו (בעמ' 41 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.09):"...ש. אני מפנה אותך לדו"ח הניתוח, שם לא נרשם שבסיום הניתוח נעשתה סקירה של חלל הבטן כדי לזהות דליפה או כמו שאתה מציין, יש לך הסבר לזה?ת.     כתוב פה שטיפה, ביקורת אמוסטזית, הכנסת נקז JP למיטת הכיס, שני הסברים, אחד, כל ניתוח אנחנו עושים סקירה בסופו של הניתוח, בי"ת, שטיפה באמוסטזה עושים על האזור של הניתוח, זאת אומרת, שעשינו שטיפה באמוסטז, אמוסטז זה בקרת דימום זה נעשה על מיטת הניתוח, זאת אומרת, בכל מקרה סקרנו שוב את אזור הניתוח, ביצעו שם שטיפה ואמוסטזה, ויתרה על כן, השארנו שם נקז, זאת אומרת היינו צריכים להרים את הכבד, להכניס נקז באותה מידה גם הסתכלנו שם באזור.ש.    אתה פשוט נותן פרשנות למסמך שלא כותב את הדבר הזה ושפורש באופן אחד. אני אומר לך שכאשר כתוב ביקורת אמוסטזית זה בעצם הביקורת של ההפרדה של החלקים, האיברים השונים ולא ביקורת שלאחר השטיפה כדי לראות אם יש דליפה מאיזה שהוא איבר, שזה לא נכתב.ת.    כשאנחנו מסתכלים לראות חוסר דימום, באותה מידה אם היה דליפת מרה גם היינו רואים את זה, אנחנו מסתכלים על האזור של הניתוח ועושים שמה בקרה של אמוסטזיס של כל דליפה אפשרית.ש.   זאת פעולה חשובה נכון?ת.   אמת.ש.   יש לך הסבר למה זה לא נרשם כפי שרשמת בתצהיר כפעולה אחרונה ונפרדת שאותה יש לבצע בסוף הניתוח?--- סוף עמוד  7 ---ת.   ההסבר הוא שאנחנו עושים את זה באופן רוטיני, אנחנו לא רושמים כל דבר שאנחנו עושים, זה דבר שהוא חלק בלתי נפרד מכל ניתוח..."העולה מהאמור לעיל הוא כי הרשומה הרפואית חסרה ואינה שופכת אור מלא על כל שהתרחש במהלך הניתוח. ד"ר קימל אף הודה בעדותו כי הם לא נוהגים לרשום את כל הפעולות שבוצעו וחבל.15.        היעדרם של רישומים רפואיים מפורטים עשוי בנסיבות המתאימות להוות נסיבה המטה את הכף אל עבר המסקנה כי ההנתבעים לא נקטו זהירות סבירה. מחדל רשלני זה בעריכת הרישומים עשוי לבסס את הסברה כי אילו הכול היה מתנהל כשורה, ואמצעי הזהירות היו ננקטים, היה האירוע מתועד. ומשלא תועד, מוטלת אל כפות המאזניים משקולת נוספת המסיטה אותן אל עבר הסתברות המסקנה כי הנתבעים לא נקטו זהירות סבירה, ומרחיקה אותן מן המסקנה כי הם נקטו זהירות סבירה (ראה: ע"א 7766/08 מרים מיכאלי נ' מדינתישראל - משרד הבריאות, תק-על  2011(3), 1981, 1983 (2011) וכן ראה: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 565 (2001)).אומנם אין בהכרח די בהיעדר רישום, על-מנת להקים את המסקנה כי נסיבות האירוע מתיישבות יותר עם קיומה של רשלנות. לעיתים אף עשוי לבוא הסבר מספק לליקוי מצד הנתבעים, אשר יהא בו כדי לשכנע כי היעדר הרישום אינו מעיד בהכרח על התרשלותם.לא זה המקרה שלפניי. היעדר הרישום והתיעוד המפורט בעניינו, על כל פעולה אשר התרחשה בחדר הניתוח, לרבות הבדיקה המאשרת כי אין קרע או דליפה מצינור המרה, מהווה נסיבה הפועלת לרעתם של הנתבעים, והיא "משקולת נוספת" על כף המאזניים המורה לעבר המסקנה כי המקרה מתיישב יותר עם המסקנה כי הנתבעים לא נקטו זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה כי הנתבעים נקט זהירות כזו בלשונו של סעיף 41 לפקודה (ראה: ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 565 (2001)).מסקנתי הינה אפוא כי התקיימו במקרה זה שלפניי התנאים לתחולתו של סעיף 41 לפקודה ולפיכך נטל ההוכחה בדבר אי קיומה של הרשלנות הנטענת, מועבר אל שכמם של הנתבעים וכי למעשה הנתבעים לא עמדו בנטל ההוכחה להראות כי לא התרשלו במקרה זה. להן ארחיב ואבהיר מסקנתי זו.--- סוף עמוד  8 ---בחינת חוות דעת המומחים בשאלת הרשלנות14.        שני המומחים, הן המומחה מטעם התובעת והן המומחה מטעם הנתבעים, נחקרו ארוכות בבית המשפט על חוות הדעת שהגישו. אומר כבר כעת, כי ממכלול הראיות שהובאו לפני וכן מעדויות שנשמעו בבית המשפט, הנני קובע כי הנתבעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם מתוקףסעיף 41 לפקודה. אבהיר מסקנתי.ראשית לעניין הניתוח הראשון לכריתת כיס המרה. אין מחלוקת על כך שבמקרה שלפנינו ניתוח לכריתת כיס המרה בשיטה האנדוסקופית נחשב לניתוח פשוט יחסית, כאשר לרוב החולה משתחרר מבית החולים בתוך יממה אחת. עם זאת, קיים סיבוך ידוע ומוכר של פגיעה בצינור המרה המשותף במהלך ניתוח כזה, המתרחש באחוז מסוים מהניתוחים.למרות שלא קיימת מחלוקת בין המומחים כי פגיעה בצינור המרה המשותף הינו סיבוך ידוע ומוכר של הניתוח אותו עברה התובעת, המומחים חלוקים בשאלה האם ניתן למנוע את התממשות הסיכון. פרופ' דינבר, מטעם התובעת, מחזיק בדעה כי העובדה שפגיעות בצינור המרה המשותף מתרחשות, אין פירושה שיש מקום לסלחנות במקרים בהם הסיבוך מתממש. פרופ' דינבר סבר כי יש לנקוט בזהירת מופלגת כאילו היה זה ניתוח פתוח, ויש להקפיד על זיהוי ודאי של כל מערכת דרכי המרה, כמוסבר בספרו של המלומד Seymour l. Awhantz(ראה: ת/3). זאת ועוד, לטענתו מיד עם הפגיעה בצינור המרה המשותף היה על המנתח להבחין בנזק ולתקנו  באופן מיידי, עוד במהלך הניתוח.15.        לעומתו, פרופ' אילון קבע בחוות דעתו כי במידה והפגיעה בצינור המרה מזוהה בזמן הניתוח, ניתן לתקן את הפגם בצינור באופן מיידי. עם זאת, לטענתו ברוב המקרים הפגיעה אינה מזוהה בניתוח המקורי אלא רק 8 – 10 ימים מאוחר יותר. הסיבה לכך היא שדליפת המרה לתוך חלל הבטן יוצרת בתחילה מעט סימפטומים, כאשר לפעמים הסימפטום היחיד הוא עלייה בדופק. רק לאחר שמצטברת כמות מרה משמעותית והבטן תופחת ונעשית רגישה נקבעת האבחנה.בזהירות הראויה, לאחר שעיינתי בשתי חוות הדעת וכן בעדויותיהם של המומחים, נראה כי בין שתי הגישות שהובאו בפניי, הגישה של פרופ' דינבר עדיפה בעיניי והיא זו שיש לקבל. העובדה שפגיעות שכאלה מהוות סיכון ידוע של הניתוח, אין פירוש הדבר שהטיפול אותו קיבלה התובעת עמד בסטנדרט הזהירות הראוי. גם אם מדובר בסיבוך מוכר וידוע, על המנתח להתכונן לסיבוך זה (במיוחד מאחר והוא כה מוכר וידוע) ולנהוג במשנה זהירות כדי להימנע ממנו.--- סוף עמוד  9 ---16.        פרופ' דינבר, נשאל בחקירתו בנוגע לסיכוי הפגיעה בצינור המרה וכן באשר לסיכויים לגלות פגיעה זו והשיב (בעמ' 9 - 10 לפרוטוקול הדיון מיום 14.06.09) כדלקמן:"...ש.   אתה ידוע מה הסטטיסטיקה לגבי זיהוי של פגיעה בדרכי המרה וניתוחים לפרוסקופיה?ת    אם יש פגיעה כזו, הכירורג או עוזרו הבכיר חייב לזהות אותם. בייחוד שהמרה נמצאת בתוך הצינור בלחץ. לא כמו ברז אבל פורצת החוצה.ש.  מה הסטטיסטיקה של זיהוי ?ת.  לא.ש.  אם אני אומר לך שפרופ' איילון אומר שרוב רובם של פגיעות בדרכי המרה מזוהים בין 8-10 לאחר הניתוח.ת. אני בפירוש לא מסכים איתו.ש.        אתה יכול להגיד לי בדוח המחלקה שלך כמה פגיעות בדרכי מרה זוהו ?ת.        במחלקה שלי לא היו פגיעות אני אומר זאת בגאווה. זה כל זמן שאני הייתי מנהל המחלקה..."מהעדות והתצהיר (נ/3) של ד"ר קימל, עולה כי את הניתוח עצמו ביצע מתמחה, ד"ר צייקוב אלכס, אשר משום מה לא הובא לעדות ע"י הנתבעים. ד"ר קימל הוא אשר פיקח על ד"ר צייקוב במהלך הניתוח (ראה עמ' 40 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.09), וזאת כאשר הוא עצמו קיבל את תואר המומחה לכירורגיה פחות משלוש שנים לפני הניתוח. בעדותו, של עד זה שהסתמכה רובה ככולה על הרשומים הרפואיים שהיו בידיו, שכן לא זכר את הניתוח הספציפי, טען בתוקף כי במהלך הניתוח הראשון לא נצפתה כל פגיעה בצינור המרה. כאשר נשאל על כך ענה (בעמ' 45 לפרוטוקול הדיון מיון 29.11.09):"...ש.  יש לך דעה לגבי השאלה מה הייתה הפגיעה בצינור המרה?  כיצד היא נגרמה ואיזה סוג של פגיעה?ת.       יש דו"ח ניתוח שבו לא מתוארת פגיעה בדרכי מרה זאת אומרת שאנחנו לא ראינו שום פגיעה. אם אתה שואל אותי איך זה יכול להיות שעובדה שבסופו של דבר הייתה פגיעה כי היא הגיעה אחרי 10 ימים עם פגיעה, איך זה יכול להיות שרק אחרי 9 או 10 ימים זה בא לידי ביטוי, כי היא השתחררה מהמחלקה ללא בעיה. העובדה היא שגם בנוזל שיצא מהנקז לא היה מרה אלא נוזל סירודמי בכמות קטנה, שזה סביר מאוד. העובדה היא שכנראה, אני מנחש פה, זה תיאוריה, שהדיאתרמיה, או ניצוץ מהדיאתרמיה גרם לפגיעה באזור של--- סוף עמוד  10 ---הציסטיקוס, אופציות אחרות זה הקליפס ששמו לה על הציסטיקוס שהוא נשר בהמשך...".17.        מעדויות וחומר הראיות הנזכרים, הגעתי למסקנה כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח כי לא הייתה התרשלות בטיפול בתובעת, וכן כי, כך לטענתם, הקרע בצינור המרה לא נגרם בניתוח הראשוני.חלק נכבד מעדויות עדי הנתבעים נסמכים על השערות, ניחושים, תיאוריות וספקולציות. חוות דעתו של פרופ' אילון וכן עדותו בבית המשפט מנסים לספק הסבר חלופי לקרות הנזק, הסבר אשר יאשר את גרסתם לפיה לא הייתה התרשלות בטיפול בתובעת.פרופ' אילון מעלה הסבר אפשרי לפיו הפגיעה לא נגרמה כתוצאה מחיתוך צינור המרה אלא כתוצאה מנזק תרמי ע"י אלקטרוקואגולציה. במקרה זה נוצר נמק בדופן צינור המרה אשר גורם לפריצה רק כעבור מס' ימים. עובדה זו מתחזקת לטענתו לאור העובדה שלא היה נוזל מרה בנקזים לאחר הניתוח, וכן לא הופיעו התסמינים "הקלאסיים" לפגיעה זו ביום הניתוח או לאחריו. כאשר נשאל על כך שוב בעדותו (בעמ' 38 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.09) ענה: "...כשיש חור צדדי בצינור המרה המשותף, 11 יום אחרי שזה קרה, גם אם זה נזק תרמי, ואני לא אומר באופן מוחלט שזה נזק תרמי, יש מה שנקרא דמרקציה ברורה, שזה אומר שאתה רואה באופן ברור איפה יש רקמה שהיא חיונית וויאבילית לבין איפה שאין וברגע שיש לך את הדמרקציה הברורה הזו זה לא משנה, תהליך הריפוי הוא הינו אך, אם אמנם היה לפי מה שאתה מנסה לחתור, נזק כתוצאה מנמק של תאים גם התפרים ששמו שם לא היו מחזיקים, כי תפרים לא מחזיקים ברקמה מתה..."ולמטה מזה הוא ממשיך (בע"מ 39): "... ש. אתה אומר כך, אני חושב שזה היה נזק תרמי כי בזמן האשפוז לא היו סימנים לדליפת המרה, אז כנראה שזה היה תהליך ארוך והדליפה הייתה רק כעבור כמה ימים, נכון? ת. בערך. אני את העניין הזה של הנזק התרמי, התייחסתי אליו לא בגלל שאמרתי באופן החלטי זה מה שקרה, אמרתי ייתכן, וזאת בגלל שהעסק הזה הועלה בכתב התביעה והתייחסתי לנקודה הזאת שהועלתה בחוות דעתו של דין בר..."            אם כן, נראה כי התיאוריה לפיה האפשרות כי הפגיעה לא נגרמה כתוצאה מחיתוך צינור המרה אלא כתוצאה מנזק תרמי ע"י אלקטרוקואגולציה, אינה אלה השערה אשר כלל לא ברור עד כמה היא מבוססת. בדו"ח הניתוח, בו לא צוין כאמור כי נעשתה סריקה של חלל הבטן כדי לאתר דליפה, לא צוין גם כי נעשתה פעולת צריבה במהלך הניתוח.--- סוף עמוד  11 ---18.        זאת ועוד, מקובלת עלי עמדת המומחה מטעם התובעת, פרופ' דינבר שהסביר, בניגוד לאפשרות התיאורטית הנ"ל, כי נתוני החתך שנמצא, חתך באורך 8 מ"מ ורוחב של 2 מ"מ, אופייניים לחתך ולא לנמק. שכן נמק מכוויה מתפתח בצורת מעגל. כאשר נשאל על כך (בעמ' 4 – 5 לפרוטוקול הדיון מיום 14.06.09) ענה:"...ש. לגבי עניין שרציתי להגיב לחוות הדעת של פרופ' איילון. שכנראה היה מדובר בנמק....ת.     פרופ' איילון אמר שמדובר בנזק טרמי שגורם לנמק שאחר כך מתבטא בשלב מאוחר יותר, נמק טרמי זה תמיד שטח של הדופן עגול, וזה באופן מהותי סותר את הממצאים, אנו מדברים במקרה זה על חתך אורכי ישר באורך של 8 מ"מ . אם זה היה נזק טרמי אי אפשר היה לתפור את זה בצורה כזו הפתרון הכירורגי היה שונה לחלוטין הרבה יותר מסובך ומסוכן. במקרה זה 8 תפרים קטנים וזה פתר את הבעיה... "סיכומו של דבר, נראה כי הנתבעים לא הצליחו לספק הסבר חלופי אשר יוכיח בדרגה הנדרשת כי התנהלותם בזמן הניתוח מתיישבת יותר עם המסקנה כי הם אכן נקטו זהירות סבירה, ולמרות זאת נגרם הנזק. מאחר ועל פי סעיף 41 לפקודה הנטל מוטל על הנתבעים, אני קובע כי התנהלות הנתבעים במהלך הניתוח הייתה רשלנית וגרמה לנזק שנגרם לתובעת לרבות לניתוח השני של פתיחת הבטן ביום 18.11.03.התנהלות הנתבעים לאחר הניתוח נשוא הדיון19.        לעומת זאת באשר להתנהלות הנתבעים לאחר ניתוח הלפרוסקופיה סבורני כי הוכח שפעולות הנתבעים היו בגדר טיפול סביר שאין בצידו רשלנות כלשהי.הצדדים חלוקות בדעתם האם סטנדרט הטיפול בתובעת עמד בסטנדר הטיפול הסביר. נראה כי התובעת התלוננה רבות על כאבים קשים שפקדו אותה לאחר הניתוח עם זאת, לאחר שקיבלה טיפול נרקוטי שכלל פדיטין ומורפיום נראה שמצבה השתפר. אכן, נראה כי מינון התרופות אותן קיבלה התובעת הייתה גבוה מהרגיל. עם זאת, הסברם של הנתבעים כי כל חולה מגיב אחרת ועל כן מינון התרופות לא העלה חשד יכול להתקבל.מהעדויות שנשמעו עולה כי כאביה של התובעת, וכן ההקאות מהן סבלה שויכו למצב טבעי לאחר ניתוח (ראה: עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.09), והעובדה כי מצבה השתפר לקראת שחרורה גם היא תמכה בסברה זו. זאת ועוד, רוב המדדים האובייקטיביים לא הצביעו על תקלה כל שהיא שהתרחשה במהלך הניתוח, שכן לתובעת לא היו תסמינים שיצביעו על כך. היא לא סבלה מחום, מעליה בדופק, בדיקות הדם היו תקינות, בנקזים לא היו נוזלי מרה וכו'. פרופ' איילון נשאל על כל בעדותו בעמ' 32 לפרוטוקול הדיון מיום 29.11.09:--- סוף עמוד  12 ---"...ש. הבהרת וטוב שהבהרת, אבל, שוב כאבים חזקים ושוב קיבלה חומר נרקוטי, את זה קראנו והבנו וזאת עובדה רשומה. וכאן היה צריך להפסיק לכאוב לא?    ת.   אמרת לגבי ללכת לישון אז אני מסביר לך, למה הייתי הולך לישון בשקט, זו השאלה. כאשר יש משהו בבטן כמו פריטוניטיס, הדבר הראשון שקורה זה עלייה בדופק, מעולם לא היה לה עלייה בדופק, עלייה בחום לא הייתה, עלייה בספירה לבנה לא הייתה, מכאן מבינים שאלו כאבים אחרי ניתוח..."לאור האמור, אני סבור כי הטיפול בתובעת לאחר ניתוח הלפרוסקופיה הכושל, עמד בסטנדרט הטיפול הסביר. תסמניה של התובעת שויכו למצבה לאחר ניתוח, והעדר תסמינים אובייקטיבים חיזקו השערה זו. לפיכך אין בהתנהלותם של הנתבעים לאחר הניתוח הראשון עד שחרורה של התובעת לביתה התרשלות.20.        התובעת כאמור טענה כי גם באשפוזה השני, לאחר ששבה לבית החולים ביום 11.11.03, התרשלו הנתבעים בטיפול בה. לטענתה רק ביום 18.11.03 לאור המשך התלונות של התובעת על כאבים וכן לאור המשך דליפת המרה בכמות ניכרת, הוחלט על הניתוח השני. אינני מקבל טענה זו.            מעיון בחוות דעתו של המומחה מטעם התובעת, פרופ' דינבר עולה כי הרעיון לנסות ולפתור את בעיית הדלף, ללא ניתוח, ע"י הכנסת צנתר לכולדוקוס, היה סביר, אשר למרבה הצער לא צלח (ראה: עמ' 4 ל - ת/1).ד"ר אלחנן נוסינזון, מומחה בגסטרואנטרולוגיה, אשר ביצע את הליך ה – ERCP בתובעת, הגיש את תצהירו (ראה: נ/6) וכן נחקר בבית המשפט. אציין כי מצאתי את עדותו של עד זה מתחמקת ומתגוננת באופן מופרז לטעמי. עם זאת, ד"ר נוסינסון חיזק את חו"ד של פרופ' דינבר בעדתו, כאשר נשאל על ההחלטה לנסות ולפתור את בעיית הדלף, ללא ניתוח, ע"י הכנסת צנתר לכולדוקוס.ד"ר נוסינזון נשאל (בעמ' 51 – 52 לפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 19.10.10) והשיב: "...ש.  מי יחליט לשים במקום סטנד ולקוות שהחתך ייסגר עצמונית של מיהיתה ההחלטה.ת.          ההחלטה לשים סטנד נעשית בשילוב שלי יחד עם הכירורגים.ש.         אתה יודע להסביר כיצד אתה הערכת שחתך שבמשך עשרה ימים לא נחתך עצמונית ייסגר עכשיו או יש סיכוי סביר שייסגר עכשיו עצמונית.--- סוף עמוד  13 ---ת.         אני יכול להעריך זאת על סמך הניסיון המקצועי שלי מה שמקובל בספרות המקצועית ומידת הדלף שאני יכול להדגים בעת ביצועERCP.ש.        אלטרנטיבה היתה לתפור את החתך במקום וזהו ולא לקוות שהוא ייסגר עצמונית. למה לא החלטות לתפור את החתך הזה בהזדמנות הזה בניתוח השני.ת.        אנו נהגנו לפי כמו שהסברתי קודם לפי הקריטריונים בספרות המקצועית.ש.          בדיעבד החתך לא נסגר כמות גדולה של נוזל מרה נזלה לחלל הבטן ונוצר ניתוח שלישי וזו עובדה.ת.          זו עובדה.ש.        אם אתה היום יודע שאתה טעית בכך שלא סגרת עוד בניתוח השני את החתך הזה בתפירה ואם כן אם אתה מבין בעצם את התהליך שאירע מרגע שסיימת את הפעולה עד לניתוח השלישי.ת.          אני הייתי אומר שחרצת אבחנה, אני מצהיר בזה שלא טעיתי לפי כל המקובל בספרות לפי הממצאים שלי בעת הבדיקה זאת ועוד גם בניתוח עצמו הסטנד סייע כמו שאתה תראה בדו"ח הניתוח לאיתור איזור הדלף והתפירה של איזור הדלף נעשתה על גבי הסטנד..."ולמטה מזה השיב  לשאלות בית המשפט (בעמ' 54 לפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 19.10.10):"ש.          לדעת איפה שמים נקז ולמה?ת.          למה שמים הסברתי ולדעת איפה שמים אני לא יודע כי לא אני שמתי אותם.ש.          אם עושים ניתוח בחלל הבטן לא שמים נקז באיזור בית הריאות . נשאלת ששמים נקז אחד באיזור האגן ונקז נוסף באיזור רום הבטן אדוני בוודאי יודע דבר אחד או שניים בנושא הזה.ת.          אני השבתי מה שאני יכול להגיד מה מטרת הנקזים ואני אפרט שוב כיון שיש מרה בחלל הבטן היא יכולה לעשות נזק כימי מכיון שהיתה מרה בחלל הבטן באתי כדי לנסות למנוע ניתוח של התערבותי בדרכי מרה שהוא יכול להיות ניתוח קשה. מה שמקובל להכניס נקז פנימי לדרכי מרה. בנוסף היו נקזים חיצוניים על ידי הכירורגים כדי למנוע את הנזק הבטני כתוצאה ממרה שהיתה בחלל הבטן. מה שלא עניתי עליו וזה לא להתחמק מתשובה לגבי מיקום הנקזים כי נשאלתי על זה. היה צריך לשים את הנקזים כדי לנקז את המרה. אם שואלים אותי אנטומית מדוע הושם הנזקים זה שיקול של כירורג שפתח את הבטן. אני מניח שהמטרה היתה לנקז כמה שיותר את המרה שהיתה בחלל הבטן..."--- סוף עמוד  14 ---כמו כן הוסיף לשאלות ביהמ"ש (בעמ' 56 לפרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 19.10.10) :"ש.            נשאלת על לוח זמנים ולמה לא צויין השעות אם היתה כמות כזו של 600 מ"ל של נוזל מרה האם העיכוב בהתערבות הניתוחית לא גרם לדעתך לאיזשהו נזק. מה עדיף היה לעשות פרוצדורה שאתה עשית או לעשות התערבות ניתוחית בשלב מוקדם יותר ברגע שאובחנה הבעיה. אם עברה שעה וחצי בפרוצדורה. מה יותר מזיק לעשות מייד את הניתוח או הפרוצדורה.ת.               מה שמקובל היום לעשות פרוצדורה ואם היא לא פותרת את הבעיה לעשות ניתוח במידה ועצם הזמן מעיד שהפרוצדורה פתרה או לא פתרה את הבעיה לרוב היא פותרת את הבעיה..."סיכומו של פרק זה, כעולה מהאמור לעיל, נראה כי הנתבעים פעלו לפי סטנדרט טיפול סביר. ההחלטה לנסות ולפתור את בעיית הדלף, ללא ניתוח, ע"י הכנסת צנתר לכולדוקוס הייתה סבירה ועמדה בכל סטנדרט טיפול סביר. לפיכך אין בהתנהלותם של הנתבעים לאחר אשפוזה השני של התובעת עד לניתוח הבטן ביום 18.11.03 שהותיר את עיקר הנזק לתובעת, משום  התרשלות מצד הנתבעים.הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק 21.        עם זאת ולשם ההבהרה, נקבע לעיל כי התנהלותם של הנתבעים בזמן ניתוח הלפרוסקופיה, מתיישבת יותר עם המסקנה כי הם לא נקטו בזהירות סבירה ועל כן נגרם הנזק.לפיכך מתקיים קש"ס שבין התרשלות הנזכרת שבגינו נאלצה התובעת לעבור את האישפוז השני והוא הניתוח לפתיחת הבטן. הנזק שגרם בניתוח השני הוא בעיקרו בצלקת המתוארת בחוות דעתו של פרופ' מלר שנגרמה בשל ניתוח זה שבוצע ביום 18.11.03 ואשר נדרש בשל מחדלי הנתבעים שלא פעלו כאמור לעיל ועל כן התרשלו בטיפולם בתובעת.ומכאן להיקף הנזק.הנכות הרפואית והתפקודית22.        עקב חילוקי דעות בתחום הרפואי גם בנוגע לנכות הרפואית שנותרה לתובעת, מונה כאמור פרופ' דן מלר כמומחה מטעם בית המשפט לעניין קביעת אחוזי הנכות הרפואית. פרופ' מלר קבע בחוות דעתו מיום 4.6.08 (בימ"ש/1) כי לתובעת נותרה נכות רפואית של 10% לצמיתות--- סוף עמוד  15 ---וזאת בגין הצלקת שנותרה מהניתוח לפי תקנה 75 (1)ב' לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז – 1956.ככלל יעדיף ויקבל בית המשפט המלצות המומחה מטעמו על פני המלצות של חוות דעת מטעם הצדדים (ראו ע"א 5602/03 סגל ואח' נגד שיכון ופיתוח בישראל בע"מ (פורסם באתר פסקדין) וכן ת.א. 1188/02  (שלום ב"ש) אודסקי ואח' נגד פ.א.ארבן בע"מ (פורסם באתר פסקדין)). במקרה שלפני, לא מצאתי לנכון לסטות מחוות דעתו, של פרופ' מלר ולפיכך הנני קובע כי נכותה הרפואית הצמיתה של התובעת הינה בשיעור של 10%.כידוע, הנכות הרפואית אינה בהכרח נכות תפקודית, אם כי ביהמ"ש עשוי בנסיבות מסוימות, לקבוע בהעדר אינדיקציה אחרת, כי הנכות הרפואית תשמש גם כנכות תפקודית. במקרה שלפניי, לאחר שעיינתי בחוות הדעת ובחנתי את טענות הצדדים, אני סבור כי מאחר ומדובר בנכות בגין צלקת שאומנם היא מכוערת במיוחד כאשר מדובר באשה, והיא גם מטרידה במידה מסויימת עקב גרד שקיים אולם אין היא מכאיבה (ראו עמ' 2 לחוות דעתו של פרופ' מלר) ועל כן אין מדובר בנכותה תפקודית. מאחר ואין מדובר בנכות תפקודית אין מקום לפצות בגין פגיעה בכושר השתכרות לעבר, כאשר מדובר בשאה שנכון למועדים הרלבנטיים היתה עקרת בית או לעתיד.נזק בלתי ממוני (כאב וסבל)23.        התובעת נכנסה לניתוח פשוט יחסית ביום 1.11.03 ושוחררה לאחר כל התלאות שעברה כולל האשפוז בגין ניתוח הבטן שיש לו קש"ס לפתרון הבעיה שהתעוררה בשל רשלנות הנתבעים, ביום 2.12.03. מדובר בפרק זמן ארוך כאשר יש להניח כי תקופת ההחלמה מניתוח הבטן נמשכה עוד מספר שבועות ועל כן בשים לב לאופן הפגיעה, תקופת ההחלמה, הצלקת המכוערת שנותרה אשר מטרידה במידה מסוימת עקב הגרד, גילה של התובעת וכלל הנסיבות הנני פוסק לתובעת סך של 75,000 ₪ בראש נזק זה.עזרת צד ג' בעבר ובעתיד24.        הכלל הוא כי נזק בגין העבר יש להוכיח בעין. במקרה שלפני, לא הוצגו כל אישורים או קבלות בגין תשלומים לצד ג' כלשהו ועל כן במידה שהייתה עזרה ויש הניח שהייתה וניתנה ע"י קרובי משפחה, יש להעריכה באומדן גלובלי. בהתחשב בתקופת ההחלמה ואופי הפגיעה, אני פוסק פיצוי באומדן גלובלי בגין ראש נזק זה סך של 15,000 ₪. --- סוף עמוד  16 --- הוצאות רפואיות ונסיעות25.        באשר להוצאות רפואיות אלה לא הוכחו ועפ"י פסה"ד בעניין אלחדד (ראה: ע.א. 5557/95, סהר חב' לביטוח בע"מ נ' אלחדד ואח', פ"ד נא (2) 724), משלא הוכח כי טיפול רפואי לו תזדקק התובעת אם בכלל, איננו נכלל בסל הבריאות אין מקום לפסוק פיצוי כלשהו בגין ראש נזק זה. עם זאת, אפסוק לתובעת סך של 3,500 ש"ח בגין חוו"ד של המומחה מטעמה. כמו כן, בשים לב למשך תקופת ההחלמה ולנכות שנותרה יש מקום לפסוק הוצאות רפואיות ונסיעות לקבלתם, באומדן גלובלי בסך של 6,500 ₪.סה"כ 10,000 ₪ בגין פריט נזק זהתוצאה26.        אשר על כן הנני מחייב את הנתבעים באמצעות הנתבעת 1 (ראו הודעה מוסכמת בנוגע לזהות הנתבעת, מיום 2.2.11), לשלם לתובעת את הסכומים הבאים:א.         בגין הנזק הבלתי ממוני (כאב וסבל) -                    75,000 ₪ב.         בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד -                            15,000 ₪ ג.          בגין הוצאות רפואיות ונסיעות -                                       10,000 ₪סה"כ:                                                                          100,000 ₪בנוסף אני מחייבה לשלם לתובעת הוצאות משפט (למעט שכר המומחה בגין חוות דעת שנכללו לעיל)  ושכ"ט עו"ד בשיעור של 20% בצירוף מע"מ.הסכומים ישולמו תוך 30 יום ויישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים .
ניתנה היום,  ד' תשרי תשע"ב, 2 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.
 512937154678313            יעקב וגנר 54678313